Con motivo de la reciente sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos contraria a esta técnica, ofrecemos un sintético repaso por las normas que fundamentan la prohibición de la misma en la República Argentina.

El motivo de este boletín es responder a un argumento habitual en los fallos judiciales locales: se argumenta, incluso luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que existe un “vacío legal” y que, dado que lo que no está prohibido está permitido, la maternidad subrogada se podría realizar en forma lícita.

Procuraremos mostrar algunos de los argumentos que responden a esta postura.

El Código Civil y Comercial: el proyecto de Código Civil y Comercial presentado ante el Congreso en 2012 admitía en el artículo 562 una forma regulada de maternidad subrogada bajo el nombre de “gestación por sustitución”. 

El artículo fue objeto de críticas provenientes de un variado espectro del pensamiento.

Por ello, la ley 26.994 de aprobación del Código Civil y Comercial finalmente excluyó esta técnica. La norma finalmente aprobada es clara en afirmar que la maternidad quede determinada por el parto:

“ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

CONTRATO NULO POR OBJETO ILICITO: La maternidad subrogada es un contrato que tiene por objeto que una mujer se comprometa a gestar a una persona por nacer, concebida previamente por técnicas de procreación artificial, y entregarla a los requirentes luego del parto.

El objeto de este contrato recae tanto en el “servicio” de gestar como en la obligación de entrega de la persona por nacer.

Para la doctrina civilista clásica, se trata de un objeto contrario a la moral y las buenas costumbres (art. 279 Código Civil y Comercial).

Pero aún sin entrar en la cuestión “moral”, plenamente válida, también es claro que estamos ante un objeto que afecta la dignidad de la persona humana y contradice normas de orden público (art. 279 Código Civil y Comercial).

Por estas razones, se trata de un contrato nulo y de nulidad absoluta (art. 386 Código Civil y Comercial) cuya nulidad debe ser declarada de oficio, no puede ser exigible judicialmente, no puede ser confirmado y su nulidad es imprescriptible (art. 387 Código Civil y Comercial).

LA IDENTIFICACION DEL RECIÉN NACIDO Y LAS NORMAS SOBRE TRÁFICO DE NIÑOS: Entre las normas que violentan el contrato de maternidad subrogada se encuentran las que buscan preservar la relación madre-hijo, la pronta identificación del recién nacido, la protección del derecho a la identidad y la prevención del tráfico de niños.

Hay figuras penales específicas sobre los actos de privación o sustracción de elementos configurantes de la identidad de un niño y ello configura una clara prohibición, que no es subsanable por la autonomía de la voluntad.

La ley 24.540 (1995) regula expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configura como una exigencia de orden público en nuestro país.

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 1.226 crea “el Sistema de Identificación del Recién Nacido y de su Madre, de aplicación obligatoria en todo el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el cual tendrá por objeto asegurar a las personas su legítimo derecho a la identidad así como garantizar la indemnidad del vínculo materno filial”.

LA PROHIBICION DE LA ENTREGA DIRECTA DE NIÑOS: El nuevo Código Civil y Comercial prohíbe la entrega directa de niños de forma muy categórica:

“ARTICULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Los términos de este artículo no dejan dudas sobre la amplitud de la prohibición, de tal modo que sería contradictorio admitir que por simple contrato se pacte la entrega directa de un niño, alegando como único fundamento que se realiza con la intermediación técnica rentada de un centro de procreación artificial.

Por otra parte, la adopción es un proceso excepcional y judicialmente controlado, que ofrece garantías para resguardar la identidad del niño y comprobar la idoneidad de los padres. 

En cambio, la maternidad subrogada se realiza fuera de todo control judicial. Incluso, el Código Civil y Comercial exige que una madre no dé en adopción a su hijo, sino luego de que hayan pasado al menos 45 días del nacimiento (art. 607 inciso b).

EXCLUSIÓN DE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ARTIFICIAL: más allá de las críticas que merece la ley 26.862 de acceso integral a las técnicas de reproducción asistida, en lo que concierne al punto que estamos analizando, corresponde señalar que la “maternidad subrogada” no fue incorporada como técnica autorizada en el articulado de esa norma.

Podríamos citar otros argumentos, entre ellos las normas que protegen el derecho a la identidad de los niños o prohíben la explotación de la mujer, para demostrar que la maternidad subrogada se encuentra prohibida en el derecho argentino.

En todo caso, reiteramos la necesidad de que se adopten todas las medidas que prioricen el interés superior de los niños y pongan límites a las biotecnologías que, aplicadas a la procreación humana, están afectando la originalidad de la transmisión de la vida humana.

Fuente: Centro de Bioética, Persona y Familia.